Bestuurlijke boete en publicatie

Wanneer de AFM overweegt om een bestuurlijke boete op te leggen, worden daarvoor verschillende stappen doorlopen. Dat proces ziet er op hoofdlijnen als volgt uit.

Overdracht van het dossier

Wanneer een toezichthoudende afdeling een overtreding heeft geconstateerd en van oordeel is dat hiervoor een boete aangewezen is, stelt deze afdeling een onderzoeksrapport op en draagt de zaak over aan de boetefunctionaris van de AFM. Als de zaak daartoe aanleiding gaf, kan het zijn dat de toezichthoudende afdeling eerst al een concept-onderzoeksrapport aan de onderzochte partij heeft voorgelegd. De boetefunctionaris ontvangt ook het door de toezichthouders samengestelde dossier (de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’). De zaak wordt vanaf dan in behandeling genomen door de boetefunctionaris (zie verder onder de kop ‘Functiescheiding’).

Voornemen tot boeteoplegging

De boetefunctionaris stuurt een voornemen tot boeteoplegging aan de overtreder (of feitelijk leidinggever), samen met het door de toezichthouders opgestelde onderzoeksrapport. In dit voornemen zet de boetefunctionaris uiteen voor welke overtreding wij mogelijk een boete willen opleggen, hoe de hoogte van de eventuele boete zal worden bepaald en op welke manier wij de eventuele boete zullen publiceren. De ontvanger van het voornemen krijgt op verzoek het dossier toegestuurd en stellen wij in de gelegenheid om een zienswijze op het voornemen te geven.

Zienswijze

De ontvanger van een voornemen kan op de voorgenomen boete (en publicatie) reageren door het geven van een mondelinge en/of schriftelijke zienswijze. Hierbij kan deze bijvoorbeeld het bewijs ter discussie stellen, argumenten aandragen die zich verzetten tegen een (hoge) boete of de publicatie daarvan, of de conclusies nuanceren die in het onderzoeksrapport worden getrokken. Het geven van een zienswijze is niet verplicht, en in geval van een mondelinge zienswijze geeft de boetefunctionaris altijd de cautie.

Voor het geven van een zienswijze hanteren wij bepaalde termijnen. Zie verder onder de kop ‘Termijnen zienswijze’.

Mogelijkheid tot vereenvoudigde afdoening

Wij kunnen een partij de mogelijkheid bieden om een boetezaak vereenvoudigd af te doen. Dit wordt verder toegelicht onder de kop ‘Vereenvoudigde afdoening’.

Advisering aan het bestuur

De boetefunctionaris brengt aan het bestuur van de AFM advies uit over het wel of niet opleggen van een bestuurlijke boete, de hoogte daarvan en de (wijze van) publicatie. In dit advies betrekt de boetefunctionaris het onderzoeksrapport, het onderliggende dossier en de zienswijze van de betrokkene.

Besluit en verzending

Het bestuur van de AFM kan besluiten om een boete op te leggen of om van boeteoplegging af te zien. In het eerste geval besluit het bestuur ook over de hoogte van de boete en de publicatie van het besluit. In beide gevallen ondertekent de boetefunctionaris het besluit en maakt de beslissing kenbaar aan de betrokkene.

Vervolg

In veel gevallen zijn wij verplicht om een besluit tot boeteoplegging te publiceren. Zie hierover meer onder de kop ‘Publicatie boetebesluiten’. Belanghebbenden kunnen verschillende rechtsmiddelen inzetten om op te komen tegen de boete en/of de publicatie van het besluit. Zie hierover meer onder de kop ‘Rechtsbescherming’.

Bij het opleggen van bestuurlijke boetes kent de AFM een functiescheiding, die kort gezegd inhoudt dat personen die betrokken zijn bij het opstellen van een onderzoekrapport niet betrokken zijn bij het proces ten aanzien van boeteoplegging. Dit geldt zowel voor het proces wat betreft het primaire besluit (het boetebesluit dan wel het besluit om af te zien van boeteoplegging) als de eventuele beslissing op bezwaar.

In de primaire fase houden medewerkers zich bezig met het proces van boeteoplegging, die daar specifiek toe benoemd zijn. Dit zijn de boetefunctionaris, één of meer plaatsvervangend boetefunctionarissen en assistent-boetefunctionarissen (Team bestuurlijke boetes). De functiescheiding gaat niet zover dat het Team bestuurlijke boetes geen contact zou kunnen hebben met de toezichthouders die het onderzoek hebben gedaan. Contacten zijn toegestaan, omdat deze de kwaliteit van de besluitvorming kunnen dienen. Het Team bestuurlijke boetes houdt hierbij te allen tijde de regie.

Het besluitvormingsproces kent in de kern de volgende stappen:

• Het Team bestuurlijke boetes ontvangt van de betrokken toezichtafdeling een onderzoeksrapport, waarin is uiteengezet dat één of meer (rechts)personen één of meer beboetbare overtredingen hebben begaan of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Hierbij wordt het Team bestuurlijke boetes verzocht om het bestuur van de AFM te adviseren omtrent boeteoplegging.

-> In het hiernavolgende wordt uitgegaan van één boete aan één (rechts)persoon, die wordt aangeduid als ‘de betrokkene’.

• Het Team bestuurlijke boetes stuurt de betrokkene een voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete (boetevoornemen), waarbij de betrokkene in de gelegenheid wordt gesteld om (schriftelijk en/of mondeling) een zienswijze te geven. De betrokkene kan ook het onderliggende dossier bij de AFM opvragen.

• Het Team bestuurlijke boetes verzorgt de eventuele zienswijzezitting.

• Na ontvangst van de zienswijze, beoordeelt het Team bestuurlijke boetes de zaak aan de hand van het onderzoeksrapport, het onderliggende dossier en de zienswijze. Dit resulteert in een advies aan het bestuur van de AFM. Als wordt geadviseerd om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete, is bij het advies (onder meer) een concept boetebesluit gevoegd.

• Het bestuur van de AFM beslist over boeteoplegging. Hierbij gaat het om het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en, in het bevestigende geval, de hoogte van de boete en de (wijze van) publicatie.

• Het Team bestuurlijke boetes ondertekent en verstuurt het besluit (tot het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete).

Voor het geven van een zienswijze hanteert de AFM de volgende termijnen.

1. Zienswijzetermijn in boetevoornemen

In het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete verleent de AFM de betrokkene een termijn van zes weken voor het geven van een – schriftelijke en/of mondelinge – zienswijze.

2. Uitstel

2.1 Beoordelingscriteria
De AFM verleent alleen uitstel als de betrokkene aannemelijk maakt dat gezien de specifieke omstandigheden van het geval een termijn van zes weken onredelijk kort zou zijn. Factoren die hierbij kunnen meespelen zijn:

• de juridische en/of feitelijke complexiteit van de zaak;
• in hoeverre de betrokkene ten tijde van de ontvangst van het boetevoornemen al op de hoogte is of moet worden geacht van de verwijten die hem worden gemaakt in het bijgevoegde onderzoeksrapport; en
• eventuele vertaalkwesties in het geval de betrokkene de Nederlandse taal niet machtig is. 

2.2 Duur
Indien de AFM uitstel verleent, is dit voor een periode van maximaal 4 weken.

3. Vaststellen datum zienswijzezitting

Indien de betrokkene (ook) mondeling een zienswijze naar voren wil brengen, zal de AFM de zienswijzezitting vaststellen op een datum die valt binnen de – eventueel verlengde – termijn die de AFM voor het geven van de zienswijze heeft verleend. Voor zover redelijkerwijs mogelijk, zal de AFM hierbij rekening houden met alle verhinderdata aan de kant van de betrokkene en zijn eventuele gemachtigde(n).

4. Bijzondere omstandigheden

De AFM kan van deze regeling afwijken indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

Voor de beslissing om al dan niet een bestuurlijke boete op te leggen wordt in de Algemene wet bestuursrecht een – niet bindende – termijn bepaald van 13 weken vanaf de dagtekening van het onderzoeksrapport. Het proces van onderzoeksrapport tot besluit duurt bij de AFM in de praktijk vaak langer. Zeker in meer complexe zaken is dit nodig om eerst partijen voldoende gelegenheid te geven een zienswijze naar voren te brengen en vervolgens de noodzakelijke zorgvuldige beoordeling en belangenafweging te kunnen maken.

In de verschillende toezichtwetten en onderliggende regelgeving zijn uiteenlopende boetemaxima opgenomen, met bijbehorende basisbedragen en factoren waarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Om te waarborgen dat in afzonderlijke zaken op een consistente wijze passende boetes worden opgelegd, hanteert de AFM een boetetoemetingsbeleid.

Het huidige beleid is het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021, met bijbehorende Toelichting. Het beleid is per 1 juli 2021 herzien. Op sommige overtredingen kan op grond van de geldende overgangsregeling nog het oude boetetoemetingbeleid van toepassing zijn, het Boetetoemetingsbeleid AFM 2015.

In het beleid en de toelichting wordt gedetailleerd uiteengezet welke omstandigheden relevant zijn bij het bepalen van de hoogte van de boete. De kern van het beleid vormt een stappenplan, waarin in zeven stappen wordt gekomen van een wettelijk basisbedrag naar het uiteindelijke boetedrag in een specifieke zaak. Het beleid geldt voor zowel rechtspersonen als natuurlijke personen en is van toepassing op alle toezichtwetten, met uitzondering van een gedeelte van de Wet handhaving consumentenbescherming (zie paragraaf 2 van de toelichting).

Betaling boete en wettelijke rente

Een boete moet op grond van de Algemene wet bestuursrecht worden betaald binnen 6 weken na de inwerkingtreding van het besluit. Als een overtreder de boete niet binnen deze termijn voldoet, is wettelijke rente verschuldigd. Bij boetes die de AFM oplegt, geldt in veel gevallen een afwijkende regeling. De verplichting om de boete te betalen wordt geschorst zolang er bezwaar of beroep loopt. De ‘berekening van de wettelijke rente’ wordt echter niet geschorst. Als na bezwaar of beroep de boete deels of geheel blijft staan, is de beboete partij dus over de gehele periode vanaf 6 weken na het besluit tot boeteoplegging de wettelijke rente verschuldigd. Andersom zijn wij de wettelijke rente aan de beboete partij verschuldigd als de boete wel al is voldaan, maar in bezwaar of (hoger) beroep deels of geheel wordt herroepen. Het gaat hierbij steeds om de wettelijke rente voor ‘niet-handelstransacties’.

Opbrengsten van boetes en dwangsommen

De opbrengsten van boetes en geïnde dwangsommen komen tot een bedrag van €4,5 miljoen ten gunste van de AFM. Dit bedrag vloeit daarmee uiteindelijk terug naar de sector ter compensatie van handhavingskosten. Eventuele opbrengsten boven €4,5 miljoen worden afgedragen aan de Staat.

De AFM is op grond van financiële wet- en regelgeving veelal verplicht om besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete in beginsel volledig openbaar te maken. De openbaarmaking (ook wel genoemd: publicatie) dient verschillende doelen, zoals het informeren en/of waarschuwen van marktpartijen, generale en specifieke preventie, en het geven van inzicht in onze handhavingspraktijk. De publicatie van een opgelegde boete is hiermee, anders dan de boete zelf, niet punitief (er wordt niet beoogd leed toe te voegen).

Het anonimiseren, uitstellen of het achterwege laten van de openbaarmaking is alleen mogelijk als één van de expliciet in de desbetreffende toezichtwet vermelde gronden van toepassing is, bijvoorbeeld als volledige openbaarmaking één of meer betrokken partijen in onevenredige mate schade zou berokkenen.

Publicatie vindt in de regel plaats zodra het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden. In een aantal gevallen hebben wij echter in principe de verplichting om een boetebesluit al direct te publiceren (vroegtijdige publicatie). Als wij hiertoe besluiten, kan de beboete partij de voorzieningenrechter verzoeken om de publicatie te schorsen. Zie hierover meer onder ‘Rechtsbescherming’.

Feitelijk leidinggeven

Als een rechtspersoon de overtreding heeft begaan, kan de AFM die rechtspersoon zelf als overtreder beboeten. Daarnaast, of in plaats daarvan, kunnen wij (ook) één of meer personen beboeten die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding door de rechtspersoon. Denk hierbij bijvoorbeeld aan bestuurders van een onderneming. Feitelijk leidinggeven kan een actieve vorm hebben (het aansturen op de verboden gedraging) of een meer passieve vorm (op de hoogte zijn van de verboden gedraging, bevoegd en gehouden zijn om hiertegen op te treden, maar dit hebben nagelaten). Niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen kunnen worden beboet als feitelijk leidinggever (bijvoorbeeld een holding die feitelijk leiding heeft gegeven aan een overtreding door een dochteronderneming). In 2016 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest (ECLI:NL:HR:2016:733) gewezen, waarin is uiteengezet waaruit feitelijk leidinggeven kan bestaan.

In het Handhavingsbeleid van de AFM en DNB gaan wij kort in op de vraag wanneer wij kunnen overgaan tot het beboeten van een feitelijk leidinggever.

Medeplegen

Onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt (zie artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht). Wij kunnen daarom ook een medepleger van een overtreding beboeten. Er is sprake van medeplegen wanneer twee of meer (rechts)personen gezamenlijk (‘in bewuste en nauwe samenwerking’) een overtreding begaan. In dat geval hoeven niet alle ‘delictsbestanddelen’ van de overtreden norm door ieder van hen afzonderlijk te zijn vervuld.

De AFM kan boetezaken op een vereenvoudigde wijze afdoen. Met het nemen van een besluit tot boeteoplegging (het primaire besluit) wordt de zaak dan definitief afgerond, op een efficiënte manier voor zowel de AFM als de overtreder.

In de Procedure vereenvoudigde afdoening boetezaken AFM staat beschreven hoe dit in zijn werk gaat. Kort gezegd, komen wij bij vereenvoudigde afdoening met de betrokken partij overeen dat de betrokken partij de overtreding erkent die wij in het onderzoeksrapport hebben vastgesteld en de boete accepteert (lees: afziet van bezwaar en beroep). Wij verlagen de boete met 15% en volstaan met een verkort boetebesluit (waarin wij de feiten en de beoordeling uitsluitend op hoofdlijnen weergeven).

Het is de AFM die bepaalt of wij aan de overtreder een vereenvoudigde afdoening aanbieden. Er bestaat geen ‘recht op vereenvoudigde afdoening’. Wij nemen dit initiatief alleen als wij hiervan voldoende efficiëntievoordelen verwachten.

Bezwaar en beroep

Belanghebbenden kunnen tegen een opgelegde boete bezwaar aantekenen bij de AFM. Wij nemen het boetebesluit dan in heroverweging. In het boetebesluit staat toegelicht wanneer en hoe een belanghebbende bezwaar kan maken. Als de belanghebbende het met de uitkomst van de heroverweging (neergelegd in een beslissing op bezwaar) niet eens is, kan hij in beroep gaan bij de rechtbank Rotterdam en vervolgens eventueel in hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).

Als wij hebben besloten om het boetebesluit te publiceren, kan de belanghebbende ook hiertegen in bezwaar en (hoger) beroep gaan. Procedures over de publicatie en de boete zelf kunnen in de praktijk samenvallen.

Voorlopige voorziening

In een aantal gevallen heeft de AFM in principe de verplichting om een boetebesluit direct te publiceren, ook als tegen dat besluit bezwaar wordt aangetekend. Als wij dan tot publicatie besluiten, kan de belanghebbende een voorlopige voorziening vragen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, met het verzoek om die publicatie te schorsen. Wij geven in het boetebesluit een termijn van 5 werkdagen voor het vragen van een voorlopige voorziening, en schorten de publicatie op zo lang een procedure bij de voorzieningenrechter loopt. Ook in sommige andere gevallen kan een betrokkene een voorlopige voorziening vragen, bijvoorbeeld tot schorsing van de publicatie van een boetebesluit dat al onherroepelijk is geworden.

Voor meer algemene informatie over bezwaar en beroep verwijzen wij naar de pagina bezwaar maken.