Partijen bij OTC-derivaten (EMIR)

Op basis van de ervaringen met de financiële crisis van 2008 heeft de G20 in 2009 besloten om de transparantie en veiligheid van OTC (over-the-counter) handel in derivaten te vergroten. De leiders van de G20 hebben specifiek besloten dat in de toekomst alle gestandaardiseerde OTC-derivaten moeten worden gecleard via centrale tegenpartijen en dat OTC-derivaten moeten worden gerapporteerd aan transactieregisters.

Wat is EMIR?

Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (Europese marktinfrastructuurverordening – EMIR) is sinds augustus 2012 van kracht om deze doelstellingen en een uniform toezichtkader met betrekking tot centrale tegenpartijen (CCP's) te verwezenlijken. EMIR is herzien in het EMIR Regulatory Fitness and Performance programma (EMIR Refit) en is op 17 juni 2019 in werking getreden. Partijen bij OTC-derivatencontracten moeten geschillen, onbevestigde transacties en overschrijding van drempelwaarden melden.

Welke partijen worden door EMIR geraakt?

EMIR bevat vereisten voor partijen betrokken bij OTC-derivaten. Instellingen dienen alle OTC-derivaten te clearen die behoren tot een klasse van OTC-derivaten waarop de clearingverplichting van toepassing is. EMIR merkt twee categorieën tegenpartijen aan waarvoor de clearingverplichting van toepassing is, indien het totaal aantal posities zich boven een van de EMIR clearingdrempelwaardes begeeft:

  • Financiële tegenpartijen (FC), zoals gedefinieerd in EMIR art. 2 (8)
  • Niet-financiële tegenpartijen (NFC), zoals gedefinieerd in EMIR art. 2 (9)

De AFM is aangewezen als toezichthouder voor het EMIR-toezicht op financiële tegenpartijen, voor zover de financiële tegenpartij geen bank, (her)verzekeraar of pensioenfonds is onder toezicht van de Nederlandsche Bank (DNB), alsmede op niet-financiële tegenpartijen.

Wat regelt de EMIR?

De verordening bevat met name de volgende elementen:
 
Voor gestandaardiseerde OTC-derivaten geldt een clearingverplichting. Wanneer de clearingverplichting voor bepaalde groepen derivatencontracten wordt opgelegd, met inachtneming van mogelijke overgangsperioden, zijn financiële tegenpartijen en niet-financiële tegenpartijen waarvan het OTC-derivatenvolume een bepaalde drempel overschrijdt, verplicht om dergelijke OTC-derivatencontracten te clearen via een CCP.
 
De huidige situatie met betrekking tot de rente-, aandelen-, krediet- en valutaderivatenklassen is te vinden op de ESMA-website.
 
Bovendien hebben financiële en niet-financiële tegenpartijen de verplichting om te controleren of zij de in EMIR en in de technische standaarden vastgelegde clearingdrempels overschrijden en zijn dus onderworpen aan de clearingverplichting en verdere vereisten inzake risicobeheer met betrekking tot bilateraal verhandelde contracten.
 
De toevoegingen aan EMIR Refit betekenen dat voortaan niet alleen niet-financiële tegenpartijen, maar ook financiële tegenpartijen zullen worden geclassificeerd naargelang het totale bruto notionele volume van de OTC-derivatentransacties van de binnen de groep geconsolideerde FC's en NFC's onder of boven de clearingdrempel, waarbij dit laatste resulteert in de volgende meldingsplichten.
 
Krachtens artikel 4a van EMIR zijn financiële tegenpartijen, voor zover geen bank, (her)verzekeraar of pensioenfonds, verplicht AFM en ESMA op de hoogte te stellen als ze de clearingdrempel overschrijden of als ze hun posities niet berekenen. Financiële tegenpartijen die hun posities niet berekenen, of hun posities wel berekenen en de clearingdrempel overschrijden, zijn onderworpen aan de clearingverplichting voor alle klassen van OTC-derivaten.
 
Op grond van artikel 10 van EMIR zijn niet-financiële tegenpartijen verplicht AFM en ESMA op de hoogte te stellen als ze de clearingdrempel overschrijden of als ze hun posities niet berekenen. Niet-financiële tegenpartijen die hun posities niet berekenen, zijn onderworpen aan de clearingverplichting voor alle klassen van OTC-derivaten. Niet-financiële tegenpartijen die hun posities wel berekenen en de clearingdrempel overschrijden, zijn alleen onderworpen aan de clearingverplichting voor de klassen van derivaten waarin de clearingdrempel werd overschreden. Bovendien kunnen niet-financiële tegenpartijen OTC-derivatencontracten uitsluiten die objectief meetbaar zijn omdat ze de risico's met betrekking tot hun commerciële activiteit verminderen (hedging).
 
Indien uit de resultaten van de berekening blijkt dat de clearingdrempel niet is overschreden, is een melding aan AFM en ESMA niet vereist. Na een jaar moeten de entiteiten echter beoordelen of hun posities nog steeds onder de clearingdrempels liggen. Maar ook dan is een melding alleen nodig als deze toetsing leidt tot een wijziging van de status (onder de clearingverplichting/niet onder de clearingverplichting).
 
Ook bij transacties die door hun structuur niet geschikt zijn voor centrale clearing dienen de contractpartijen te voldoen aan bijzondere eisen op het gebied van risicobeheer.
 
Om de transparantie te vergroten, moeten derivatentransacties worden gerapporteerd aan een transactieregister. EMIR regelt ook de vereisten voor de vergunningverlening en het permanente toezicht op centrale tegenpartijen en voorziet in een nauwere samenwerking tussen de toezichthoudende autoriteiten. De verantwoordelijkheid voor het toezicht op de transactieregisters is daarom overgedragen aan de European Securities and Markets Authority (ESMA). De bepalingen van de EMIR-verordening zijn rechtstreeks van toepassing in Nederland.

Op welke financiële instrumenten is EMIR van toepassing?

OTC-derivaten zijn derivaten in de zin van de punten (4) tot (10) van deel C van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EU (richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten – MiFID), die niet worden uitgevoerd op een gereglementeerde markt in de zin van van artikel 4, lid 1, punt 14, van MiFID of op een markt van een derde land die overeenkomstig artikel 19, lid 6, van MiFID als gelijkwaardig wordt beschouwd met een gereglementeerde markt. De verplichting tot rapportage aan transactieregisters is echter van toepassing op alle derivaten in de zin van voornoemde richtlijn.