Terug

Op welke wijze dient een beleggingsonderneming invulling te geven aan de begrippen instemming en toestemming?

In artikel 4:90b, vierde en vijfde lid, van de Wft is bepaald dat (a) met de uitvoering van een order met betrekking tot een financieel instrument pas een begin wordt gemaakt na instemming van de cliënt met het orderuitvoeringsbeleid en (b) met de uitvoering van een order met betrekking tot een financieel instrument anders dan op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit pas een begin wordt gemaakt na toestemming van de cliënt.

Uit de memorie van toelichting bij artikel 4:90b, vierde en vijfde lid, van de Wft blijkt dat onder toestemming van de cliënt dient te worden verstaan elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting van een cliënt waarmee deze iets aanvaardt. Deze toestemming moet uitdrukkelijk blijken, daartoe dient de toestemming in een algemene overeenkomst te worden vastgelegd of separaat van een algemene overeenkomst te worden gegeven. In artikel 21, derde lid, derde alinea, laatste volzin, van de MiFID* is een vergelijkbare bepaling opgenomen waaruit blijkt dat toestemming hetzij in de vorm van een algemene overeenkomst, hetzij met betrekking tot afzonderlijke transacties kan worden verkregen.

De memorie van toelichting geeft verder aan dat instemming van de cliënt ook kan worden verkregen door het stilzwijgen van een cliënt wanneer deze het orderuitvoeringsbeleid wordt verstrekt. In de MiFID wordt namelijk niet gesproken over een uitdrukkelijke wilsuiting of een bepaalde wijze waarop de instemming tot uitdrukking moet worden gebracht.

De AFM zal niet voorschrijven op welke wijze invulling kan worden gegeven aan de uitdrukkelijke toestemming. Wel is de AFM van oordeel dat de toestemming als bedoeld in artikel 4:90b Wft impliceert dat een duidelijke en expliciete handeling moet plaatsvinden door de cliënt welke geïnitieerd is door de beleggingsonderneming.** Dit blijkt ook uit de overwegingen van CESR waarbij bij toestemming verwezen wordt naar een actieve handeling door de cliënt. CESR geeft aan dat in de volgende gevallen sprake is van uitdrukkelijke toestemming : (i) handtekening op schrift of een elektronische handtekening, (ii) door een klik op een webpagina, (iii) mondeling via de telefoon of in persoon. In alle gevallen dient de beleggingsonderneming te kunnen aantonen dat toestemming is verleend.***

In ieder geval is het enkel inleggen van een order door een cliënt niet voldoende om te voldoen aan de bovenbedoelde toestemmingsvereiste. Na het inleggen van de order dient derhalve actie te worden ondernomen door de beleggingsonderneming waarop de cliënt een handeling moet verrichten c.q. uitdrukkelijk toestemming moet geven.

De beleggingsonderneming is niet gehouden voor de uitvoering van elke separate order een (hernieuwde) instemming of toestemming te verkrijgen. Dit betekent dat de beleggingsonderneming dus vrij is om bijvoorbeeld voorafgaand aan het geven van de mogelijkheid tot het inleggen van orders de cliënt te vragen in te stemmen met het orderuitvoeringsbeleid in verband met alle nog in te leggen orders of toestemming te verlenen in verband met een mogelijke afwikkeling buiten een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit van alle nog in te leggen orders die hiervoor in aanmerking zouden komen.

Wanneer echter nog niet is ingestemd met het orderuitvoeringsbeleid of toestemming is verleend voor een afwikkeling van orders buiten een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit dient een ingelegde order te worden aangehouden tot het moment waarop de cliënt alsnog instemt of de toestemming verleent.

In het geval dat het orderuitvoeringsbeleid of de orderuitvoeringsregelingen van een beleggingsonderneming wezenlijk wijzigen, dient de beleggingsonderneming op grond van artikel 4:90b, achtste lid, van de Wft, haar cliënten kennis te geven van deze wezenlijke wijzigingen. Uit de memorie van toelichting op dit artikel blijkt dat het voldoende is de cliënten hiervan op de hoogte te stellen. Cliënten hoeven hier dus niet mee in te stemmen. Het is de beleggingsonderneming daarbij bijvoorbeeld toegestaan wezenlijke wijzigingen in haar orderuitvoeringsbeleid (alleen) op haar website kenbaar te maken, mits gewaarborgd is dat cliënten hiervan kennis zullen nemen. 


* Richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten in financiële instrumenten.
** Als op initiatief van de cliënt een order wordt doorgegeven dan gaat de AFM er van uit dat er sprake is van een specifieke instructie als bedoeld in artikel 4:90a, eerste lid, Wft.
*** Best Execution under MiFID – Questions & Answers, CESR, Ref:CESR/07-320.



Naar alle veelgestelde vragen