Terug

Boetes - Feitelijk leidinggevenden

Veelgestelde vragen voor Boetes - Feitelijk leidinggevenden

Wat zijn de belangrijkste wijzigingen?

Sinds 1 juli 2009 kan niet alleen de rechtspersoon die een overtreding begaat worden beboet, maar ook degene die tot de overtreding opdracht heeft gegeven of hieraan feitelijk leiding heeft gegeven .

Daarnaast is er per 1 augustus 2009 een nieuw boetestelsel van kracht en zijn de boetemaxima over de hele linie aanzienlijk verhoogd. Als sprake is van een ernstige overtreding, kan een boete van maximaal € 4.000.000 worden opgelegd. Dit bedrag wordt nog verdubbeld, indien sprake is van recidive.

Stuur deze vraag door

Wanneer is eigenlijk sprake van feitelijk leidinggeven of opdracht geven?

Dit is erg afhankelijk van de omstandigheden. Enkele aanknopingspunten zijn wel te geven:

De term ‘feitelijk leiding geven’ is ruimer dan ‘opdracht geven’. Voldoende kan zijn dat de betreffende persoon van de overtreding op de hoogte was en in de positie was om in te grijpen, maar dit heeft nagelaten. De feitelijk leidinggever kan uiteraard ook degene zijn die het initiatief heeft genomen. In dat geval is er minder verschil met opdracht geven. Feitelijk leiding geven aan de overtreding of hiertoe opdracht geven worden overigens als even zware overtredingen gezien.

De feitelijk leidinggever hoeft niet alle details van de overtreding te kennen. Voldoende is kennis in meer algemene zin van de overtreding. Dat wil bijvoorbeeld zeggen dat de feitelijk leidinggever niet exact hoeft te weten waar, wanneer en hoe de overtreding is begaan.

Stuur deze vraag door

Ik ben bestuurder van een BV of NV. Ben ik dan altijd opdrachtgever of feitelijk leidinggever?

Nee, niet per definitie. Het gaat om degene die daadwerkelijk opdracht heeft gegeven of aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven. Vaak zal dit een bestuurder zijn, maar dat hoeft dus niet. Het kan ook iemand zijn die ondergeschikt is aan het bestuur van de vennootschap, maar in werkelijkheid leiding heeft gegeven. Omdat de werkelijke situatie doorslaggevend is, kan niet worden gesproken van een risico-aansprakelijkheid voor de (formele) bestuurder.

Stuur deze vraag door

Kan voor dezelfde overtreding zowel de feitelijk leidinggever/opdrachtgever als de rechtspersoon worden beboet?

Ja, dat is mogelijk. En ook kunnen in voorkomende gevallen meerdere feitelijk leidinggevers/ opdrachtgevers worden beboet, al dan niet naast de rechtspersoon.

Stuur deze vraag door

Geldt voor feitelijk leidinggevers/opdrachtgevers hetzelfde boete- en publicatieregime als voor de rechtspersonen?

Ja. De boetebedragen zijn hetzelfde en ook voor de feitelijk leidinggevers/opdrachtgevers geldt (in de Wft) dat een opgelegde boete zal worden gepubliceerd, tenzij publicatie in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de wet.

Stuur deze vraag door

In welke gevallen gaan de AFM en DNB over tot het beboeten van een feitelijk leidinggever/opdrachtgever?

Dat is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Wel kan worden gewezen op het Handhavingsbeleid van de AFM en DNB. De daarin genoemde uitgangspunten en factoren zijn richtinggevend voor de beantwoording van de vraag hoe de toezichthouders in een concrete zaak komen tot een passende wijze van optreden. In dit beleid is in het kader van de inzet van instrumenten vermeld dat de toezichthouders in zaken waarbij markttoetredingseisen worden overtreden in elk geval overwegen om (eveneens), indien mogelijk, op te treden tegen de natuurlijke personen die leiding gaven aan de overtreding. Stuur deze vraag door

Wat wordt verstaan onder een rechtspersoon?

Rechtspersonen waartegen sancties kunnen worden getroffen, zijn niet alleen rechtspersonen in de zin van het Burgerlijk Wetboek (zoals de BV, de NV, de vereniging en de stichting), maar bijvoorbeeld ook de vennootschap onder firma, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. En dit betekent dat dus ook bij een overtreding door één van die laatstgenoemde entiteiten (tevens) de feitelijk leidinggever/opdrachtgever kan worden beboet.

Hieraan kan worden toegevoegd dat niet alleen een natuurlijk persoon, maar ook een rechtspersoon mogelijk als feitelijk leidinggever/opdrachtgever kan worden aangemerkt.
Stuur deze vraag door

Is het mogelijk een feitelijk leidinggever/opdrachtgever te beboeten, indien de overtredende rechtspersoon inmiddels failliet is?

Ja, dat is mogelijk. Een faillissement van de rechtspersoon is niet van invloed op de mogelijkheid om op te treden tegen de feitelijk leidinggever/opdrachtgever. En ook is niet uitgesloten dat een boete aan een failliete rechtspersoon zal worden opgelegd.

Stuur deze vraag door

Is het ‘una-via beginsel’ ook van toepassing op feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers?

Ja, indien een overtreding van een financiële toezichtswet ook een misdrijf oplevert, moet een keuze worden gemaakt tussen bestuursrechtelijke of strafrechtelijke afdoening. Dat geldt zowel voor de rechtspersoon als voor de feitelijk leidinggever/opdrachtgever. In het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties is bepaald in welke zaken de wijze van afdoening moet worden afgestemd met het Openbaar Ministerie en de FIOD-ECD. Stuur deze vraag door

Wat is het verschil tussen vaste en flexibele boetetarieven?

De diverse overtredingen van bepalingen uit de financiële toezichtswetten zijn, afhankelijk van de zwaarte van de overtreding, ingedeeld in drie categorieën. Categorie 1 kent een vast boetebedrag van € 10.000,-. Dit bedrag kan niet worden verhoogd, wel gematigd. Categorieën 2 en 3 kennen een flexibele systematiek. Dit wil zeggen dat het basisbedrag kan worden verhoogd of verlaagd, indien de ernst of duur van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt. Deze verlaging of verhoging kan in beide gevallen maximaal 50% bedragen.
Stuur deze vraag door

Hoe zien de drie categorieën er uit?

Categorie 1 betreft de minst zware overtredingen. Voorbeeld is het niet tijdig verstrekken van bepaalde rapportages aan de toezichthouder. Zoals gezegd, is het basisbedrag van deze categorie € 10.000,-.

Bij categorie 2 kan worden gedacht aan het niet nakomen van verplichtingen betreffende deskundigheid en integriteit of het niet nakomen van de zorgplicht. Het basisbedrag is € 500.000,- en het maximumbedrag € 1.000.000,-.

Categorie 3 ten slotte betreft de zwaarste overtredingen, zoals zonder vergunning verrichten van vergunningplichtige activiteiten of gebruik van voorwetenschap. Het basisbedrag is hier € 2.000.000,- en het maximumbedrag € 4.000.000,-.

Stuur deze vraag door

Wat betekent een flexibele systematiek?

Die systematiek betekent dat weliswaar wordt uitgegaan van een basisboetebedrag, maar dat in het Boetebesluit richtsnoeren zijn vastgelegd om dit bedrag te kunnen afstemmen op de specifieke overtreding.

Die richtsnoeren zijn:
- eventuele recidive;
- de draagkracht van de overtreder.

En voor de categorieën 2 en 3 tevens:
- de ernst of duur van de overtreding;
- de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.

Stuur deze vraag door

Waarom wordt naar draagkracht gekeken en hoe wordt die berekend?

De wetgever vindt dat ondernemingen van verschillende omvang bij eenzelfde overtreding op een gelijkwaardige wijze in hun financieel belang moeten worden getroffen. Daarom wordt gekeken naar draagkracht. Ook bij natuurlijke personen vindt een draagkrachttoets plaats.

Elementen ter bepaling van de draagkracht kunnen zijn: eigen vermogen, balanstotaal, omzet, winst- en verliesrekening, en de soliditeit en liquiditeit van de instelling. Bij natuurlijke personen zal moeten worden gekeken naar inkomen, vermogen, schulden, periodieke lasten en overige persoonlijke omstandigheden. Het is aan de overtreder om de nodige informatie te verschaffen omtrent zijn draagkracht.

Stuur deze vraag door

In de flexibele systematiek kunnen de boetes worden verhoogd of verlaagd. Zijn er voorbeelden van boeteverlagende en boeteverhogende omstandigheden?

In de memorie van toelichting bij de Boetewet staat dat als boeteverlagende omstandigheid kan worden aangemerkt de situatie waarin de overtreder grote inspanningen heeft gepleegd om de overtreding te voorkomen of de aangerichte schade te beperken. Als boeteverhogende omstandigheid vermeldt de memorie van toelichting het opzettelijk (dat wil zeggen: willens en wetens) overtreden van het betreffende wettelijk voorschrift.

Stuur deze vraag door

Wat is recidive en wat zijn de gevolgen daarvan?

Van recidive is sprake indien tijdens het plegen van de (nieuwe) overtreding nog geen vijf jaar is verlopen sinds het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding.

De wetgever heeft bepaald dat, als sprake is van recidive, de op te leggen boete moet worden verdubbeld. Dat betekent dus € 20.000,- voor overtredingen in categorie 1, maximaal € 2.000.000,- voor overtredingen in categorie 2 en maximaal € 8.000.000,- voor overtredingen in categorie 3.

Stuur deze vraag door

Kan het onrechtmatig verkregen voordeel ook worden opgeëist?

Ja, dat geldt voor alle categorieën, maar alleen wanneer dat voordeel groter is dan € 2.000.000. In dat geval kan de boete worden vastgesteld op twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen.

Stuur deze vraag door