Soorten maatregelen

Bij een aanwijzing wordt de onderneming die niet voldoet aan de toepasselijke wet- en regelgeving verplicht om binnen een door de AFM gestelde redelijke termijn een gedragslijn te volgen ten aanzien van de in de aanwijzing opgenomen punten. Een onderneming moet deze aanwijzing opvolgen. Deze maatregel wordt genomen om te zorgen dat de onderneming het normovertredende gedrag staakt.
Een aanwijzing is, net als een boete en een last onder dwangsom, een formele maatregel en wordt aangemerkt als een toezichtantecedent voor iedereen die een functie als (mede)beleidsbepaler bekleedde of feitelijk zeggenschap had over het beleid van de instelling aan wie de aanwijzing is gegeven. Toezichtantecedenten uit het verleden kunnen meewegen bij het geven van een oordeel over de betrouwbaarheid van deze betrokken personen in de toekomst.

Voorbeeld aanwijzing

Een financiële dienstverlener geeft stelselmatig niet passende adviezen en overtreedt daarmee artikel 4:23 Wet op het financiële toezicht (Wft). Dit blijkt uit een onderzoek naar aanleiding van meerdere signalen. De inventarisatie van relevante informatie voor de adviezen is onvoldoende en de adviezen sluiten niet aan op de wel geïnventariseerde gegevens. Om te zorgen dat de financiële dienstverlener de relevante informatie wel inventariseert en passende adviezen geeft, wordt een aanwijzing gegeven om te voldoen aan artikel 4:23 Wft.

Een last onder dwangsom is een maatregel waarbij een onderneming een termijn krijgt waarbinnen hij dient te voldoen aan een opdracht (last). Een last is erop gericht dat de betrokken  onderneming iets doet (bijvoorbeeld een norm naleven) of met iets stopt (bijvoorbeeld het overtreden van een norm). Als de overtreder niet binnen de gestelde termijn voldoet aan de last, wordt ‘de dwangsom verbeurd’. Dit betekent dat de onderneming een bedrag (dwangsom) moet gaan betalen omdat zij niet voldoet aan de last.

De dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag ineens, een bedrag per tijdseenheid dat de last niet wordt uitgevoerd of op een bedrag voor iedere overtreding van de last. De hoogte van de dwangsom wordt bepaald aan de hand van de zwaarte van de geschonden norm en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. In het besluit van de AFM wordt een bedrag vastgesteld waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Op het moment dat een last onder dwangsom wordt verbeurd, wordt het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom in beginsel door de AFM gepubliceerd.

Voorbeeld last onder dwangsom

De AFM ontvangt het signaal dat een bepaalde partij actief is in de markt, zonder te beschikken over een daarvoor vereiste vergunning. De AFM vraagt door middel van een schriftelijk informatieverzoek productieoverzichten op bij deze ‘illegale’ onderneming. De onderneming krijgt twee weken de tijd om te reageren.

Als er twee weken zijn verstreken en er geen reactie is ontvangen, neemt de AFM contact op met de onderneming. De onderneming doet dan bijvoorbeeld een toezegging dat de AFM binnen drie dagen de beloofde reactie krijgt.

Na drie dagen heeft de AFM nog geen reactie ontvangen en zij stuurt nog een keer een brief met een termijn van vijf werkdagen om te reageren.

Vervolgens heeft de AFM na deze vijf werkdagen nog geen reactie ontvangen. De AFM stuurt een last onder dwangsom waarin staat dat de onderneming binnen de gestelde termijn de gevraagde informatie moet aanleveren. Als binnen deze termijn geen informatie ontvangen is, wordt de dwangsom verbeurd en zal de onderneming een bedrag moeten betalen.

Onder bepaalde omstandigheden kan de AFM de vergunning van een onderneming intrekken. Het intrekken van vergunning kan plaatsvinden op verzoek van de vergunninghouder, maar ook op initiatief van de AFM. Bijvoorbeeld wanneer de AFM vaststelt dat een onderneming niet aan bepaalde normen voldoet en vaststelt dat er geen andere middelen ter beschikking staan om naleving van die normen af te dwingen en een afweging van alle belangen ook niet tot een andere conclusie leidt.

Een ander voorbeeld: wanneer de AFM vaststelt dat de vergunninghoudende onderneming feiten of omstandigheden heeft verzwegen op het moment van vergunningverlening. Als deze feiten of omstandigheden voor de AFM reden zouden zijn geweest om de vergunningaanvraag af te wijzen, kan de AFM alsnog de verleende vergunning intrekken. Een ingetrokken vergunning verdwijnt uit het register van de AFM.

Voorbeeld intrekking

De AFM krijgt een signaal dat bij een financiële dienstverlener een beleidsbepaler achter de schermen aan de touwtjes trekt. Deze beleidsbepaler is nooit aangemeld bij de AFM en heeft een financieel gerelateerd strafrechtelijk verleden. Dat is de reden dat deze beleidsbepaler nooit is aangemeld. De AFM stelt na onderzoek een stromanconstructie vast, waarbij sprake is van opzet. Als de AFM ten tijde van de vergunningverlening op de hoogte was geweest van deze constructie, had zij nooit een vergunning verleend. Om die reden wordt de vergunning ingetrokken.

In een aantal gevallen wordt (ook) aangifte bij het Openbaar Ministerie gedaan. Dit zijn de gevallen die staan genoemd in het 'Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties.'

Op basis van dit Convenant vindt van tevoren afstemming plaats met de FIOD-ECD en het Functioneel Parket. Er wordt gekeken naar onder meer de complexiteit van de overtreding, de noodzaak tot inzet van strafrechtelijke (dwang)middelen, de samenloop met commune delicten, de verwijtbaarheid, maatschappelijke onrust. Ook wordt het te verwachten effect van bestuursrechtelijke of strafrechtelijke afdoening beoordeeld.

Wanneer de toezichthouders het vermoeden hebben van serieuze bijkomende commune delicten, zullen zij in beginsel aangifte doen van zowel de geconstateerde overtreding van de financiële wet- en regelgeving als van de vermoede commune delicten. Onder omstandigheden kan echter worden gekozen voor het splitsen van een zaak in een bestuursrechtelijk deel (financiële wetgeving) en een strafrechtelijk deel (commune delicten).

Voorbeeld aangifte

Een financiële dienstverlener biedt een vorm van lastenverlichting aan. De consument beleent de overwaarde op de woning en stort het geleende bedrag op rekening van de financiële dienstverlener. In een contract wordt vastgelegd dat de financiële dienstverlener gedurende een periode van tien jaar iedere maand een vast bedrag overmaakt naar de consument. Met dit bedrag kan de consument de rente betalen van het geleende bedrag en het surplus kan gebruikt worden om de lasten te verlichten. Na drie maanden stoppen de maandelijkse betalingen en de consument doet de melding hiervan bij de AFM.

De AFM stelt vast dat de financiële dienstverlener het geld heeft gebruikt voor de eigen bedrijfsvoering en privé-uitgaven. In totaal heeft de financiële dienstverlener over een periode van drie jaar een bedrag van ruim vier miljoen euro opgemaakt. Kort na het onderzoek van de AFM heeft de financiële dienstverlener faillissement aangevraagd.