Het bepalen van de hoogte van een boete

De AFM moet bij het bepalen van de hoogte van de boete ook rekening houden met de draagkracht van de overtreder. Hiermee is het mogelijk om ondernemingen van verschillende omvang bij dezelfde overtreding op een gelijkwaardige wijze te treffen in hun financiële positie.

Bij het bepalen van de omvang van de draagkracht kijkt de AFM onder meer naar het eigen vermogen, het balanstotaal en het aantal werknemers. De hoogte van de boete is gerelateerd aan de omvang van de onderneming. Dit betekent dat een grote financiële dienstverlener, zoals een bank, voor eenzelfde overtreding een hogere boete krijgt dan een kleine financiële dienstverlener. Een hogere boete betekent dus niet per se een ernstigere overtreding.

Voorbeeld
De AFM heeft zowel onderzoek gedaan bij de grootbanken naar de naleving van de regels voor passende dienstverlening, als bij kleine financiële dienstverleners. Dit leidt uiteindelijk tot een boete aan een bank van €500.000. Een kleine financiële dienstverlener krijgt voor dezelfde overtreding een boete van €25.000.

Beperkte draagkracht

De AFM houdt ook rekening met de zogenaamde beperkte draagkracht van een onderneming. Bij een beroep op beperkte draagkracht moet het bedrijf met stukken aantonen dat het de eventuele boete niet kan betalen. Hiervoor moet men het formulier gebruiken dat de boetefunctionaris van de AFM altijd meestuurt bij het verzenden van een voornemen tot het opleggen van een boete.

Om de draagkracht te kunnen vaststellen, moet de onderneming gegevens verstrekken over het vermogen, het inkomen, het behaalde resultaat over de afgelopen drie jaren en eventueel onroerend goed. De AFM maakt zelf een schatting van de draagkracht als de gegevens niet, niet volledig of niet naar waarheid zijn verstrekt.

Ook als er andere omstandigheden zijn die maken dat de boete onevenredig hoog is, houdt de AFM hier rekening mee bij het vaststellen van de uiteindelijke boetehoogte.

Faillissement

Als de AFM een boete oplegt na faillissement valt de vordering buiten de boedel en kan dan meestal niet meer worden geïnd. Bij het bepalen van de hoogte van de boete wordt dan rekening gehouden met de omvang van de onderneming vóór faillissement.

Omdat de boete gedurende het faillissement van de onderneming niet meer wordt geïnd, meent de AFM dat het niet meer relevant is of de overtreder dat bedrag daadwerkelijk kan betalen. De beoordeling of de overtreder dat bedrag daadwerkelijk kan betalen laat de AFM in geval van faillissement dus achterwege.

De AFM kan het basisbedrag van een boete verlagen of verhogen met maximaal 50% als de ernst en/of duur van de overtreding daar aanleiding voor geeft. Dit gebeurt meestal met stappen van 25% of 50%.

Hierdoor kan de AFM in verschillende zaken voldoende onderscheid maken in de mate van de ernst en de duur van een overtreding. Bovendien kunnen verschillende dossiers hierdoor consistent en gelijkwaardig behandeld worden.

Bij het beoordelen van de ernst en duur let de AFM onder meer op de volgende omstandigheden:

• de duur van de overtreding
• het aantal afgesloten overeenkomsten / betrokken cliënten
• de hoogte van de ontvangen provisie of het behaalde voordeel
• de marktimpact / impact van de overtreding / hoedanigheid van de overtreder
• of er sprake is van benadeling van derden, onder wie consumenten

Alleen bij bijzondere omstandigheden past de AFM het basisbedrag aan. Bij een gemiddelde ernst en duur blijft het basisbedrag dus staan. Er kunnen echter feiten en omstandigheden zijn waarin de AFM reden ziet het basisbedrag te verhogen of te verlagen. We hebben een aantal voorbeelden om dit te illustreren. 

De AFM moet de boete verdubbelen als er in de voorafgaande vijf jaar eerder een boete is opgelegd voor eenzelfde overtreding.

Er is in ieder geval sprake van eenzelfde overtreding als dezelfde wettelijke bepaling is overtreden. De boete wordt verdubbeld als eerst het boetebedrag is vastgesteld, dus na de beoordeling van de ernst, duur en verwijtbaarheid.

De AFM kan ervoor kiezen om de boete vast te stellen op tweemaal het behaalde voordeel. Dan moet dit behaalde voordeel wel groter zijn dan €2 miljoen. In dat geval speelt het basisbedrag geen rol meer, evenmin als de stappen ernst, duur en verwijtbaarheid. Los hiervan telt de AFM bij overtredingen op het gebied van marktmisbruik meestal het behaalde voordeel op bij het bepalen van de hoogte van de boete.

Als de AFM besluit een boete op te leggen, dan is voor de hoogte eerst van belang in welke categorie de overtreding valt. Er zijn drie boetecategorieën, bedragen in euro's.

Categorie 1: vast bedrag van €10.000

Hierbij gaat het meestal om relatief lichte, veel voorkomende overtredingen. Bijvoorbeeld het niet tijdig of niet op de juiste wijze verstrekken van gegevens over (minder impactvolle) wijzigingen in de bedrijfsvoering van de financiële onderneming.

De boete in categorie 1 bedraagt in principe €10.000. Alleen als er bijzondere omstandigheden zijn waardoor een boete van €10.000 in een specifieke casus onredelijk blijkt, wordt het boetebedrag verlaagd.

Categorie 2: basisbedrag van €500.000

Hierbij gaat het vaak om overtredingen van doorlopende verplichtingen. Financiële ondernemingen moeten bijvoorbeeld passende adviezen geven en de vakbekwaamheid binnen de organisatie waarborgen. Overtredingen van veel meldingsplichten vallen ook binnen deze categorie.

Categorie 3: basisbedrag van €2.000.000

Categorie 3 geldt voor de zwaarste overtredingen. Daarvan is onder meer sprake als een onderneming zonder de vereiste vergunning financiële diensten verricht. Voor veel verplichtingen die gaan over een beheerste en integere bedrijfsvoering van accountantsorganisaties geldt de zwaarste boetecategorie. Dit geldt ook voor de meeste overtredingen van de regels voor marktmisbruik. De Pensioenwet heeft (vooralsnog) geen overtredingen in deze categorie.

Flexibele boetesystematiek

Voor categorie 2 en 3 geldt een flexibele boetesystematiek. De bedragen die bij deze categorieën horen, noemen we ‘basisbedragen’. Deze vormen het startpunt bij het bepalen van de boetehoogte.

Bij categorie 2 kan de AFM de hoogte van de boete vaststellen tussen €0 en €1 miljoen. Voor categorie 3 geldt een bandbreedte van €0 tot €4 miljoen. Dat komt doordat het basisbedrag kan worden verdubbeld of tot €0 kan worden teruggebracht als de ernst, duur en de mate waarin de overtreding aan iemand te verwijten valt (verwijtbaarheid) daartoe aanleiding geven.

Naast de ernst en duur van de overtreding en de verwijtbaarheid houdt de AFM rekening met recidive en draagkracht. Recidive betekent dat de overtreder eerder eenzelfde overtreding heeft begaan en hiervoor ook een boete heeft gekregen. De elementen worden bij het vaststellen van de hoogte van de boete ook in de genoemde volgorde behandeld.

De AFM kan het basisbedrag verlagen of verhogen met maximaal 50% als de verwijtbaarheid daar aanleiding voor geeft. Dit gebeurt meestal met stappen van 25% of 50%.

Hierdoor kan de AFM in verschillende zaken voldoende onderscheid maken in de mate waarin de overtreder het verwijt kan worden gemaakt dat de overtreding is begaan. Bovendien kunnen verschillende dossiers hierdoor consistent en gelijkwaardig behandeld worden.

Bij het beoordelen van de verwijtbaarheid let de AFM onder meer op de volgende omstandigheden:

• de intentie van de overtreder
• het beleid van de overtreder; is bewust het risico aanvaard dat de overtreding zou worden begaan?
• was de overtreding eenvoudig te voorkomen?
• zijn er maatregelen getroffen om overtreding te voorkomen?
• de mate waarin de overtreder zelf informatie heeft ingewonnen over de norm
• de duidelijkheid van de norm
• is de overtreder eerder gewezen op overtreding van de norm?

Alleen bij bijzondere omstandigheden past de AFM het basisbedrag aan. Bij een gemiddelde verwijtbaarheid blijft het basisbedrag dus staan.