Wanneer valt een ICO onder de Wft?
Het merendeel van de tokens zijn zo gestructureerd dat ze buiten de Wet op het financieel toezicht (Wft) vallen. Bijvoorbeeld in de vorm van een (vooruitbetaald) recht op de toekomstige dienst van de aanbieder. Een uitzondering is van toepassing als de token bijvoorbeeld een aandeel in het project vertegenwoordigt, of als de token recht geeft op een deel van de (toekomstige) rendementen van het project. In deze voorbeelden kan sprake zijn van een effect of een recht van deelneming, zoals is bepaald in de Wft. De AFM beoordeelt per geval of de Wft van toepassing is en zal hier scherp toezicht op houden. Aanbieders moeten analyseren in hoeverre raakvlakken met het financieel toezicht bestaan voordat zij hun ICO lanceren.
Kwalificatie effect
Aan de hand van de (juridische) kenmerken van de token moet per geval worden bepaald of deze als een effect kan worden gezien in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Conform de definitiebepaling van dit artikel is daarbij van belang in hoeverre de token geldt als een verhandelbaar waardebewijs dat gelijk te stellen is met een verhandelbaar aandeel. Ook kan een token als een effect worden gezien als het een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument betreft.
Er is ook sprake van een effect als de token heeft te gelden als een verhandelbaar waardebewijs en door de uitoefening van de rechten die aan die token verbonden zijn, of door conversie ervan, een aandeel of obligatie kan worden verworven. Ten slotte voldoet een token aan de definitie van effect als er sprake is van een verhandelbaar waardepapier dat in geld wordt afgewikkeld, waarbij het bedrag waarin wordt afgewikkeld afhankelijk is van een index of maatstaf.
Voor de kwalificatie van een token als een met een aandeel gelijk te stellen waardebewijs, is onder meer van belang of de tokenhouders participeren in het kapitaal van de onderneming, en daarvoor een vergoeding ontvangen. Die vergoeding moet samenhangen met het rendement dat met het geïnvesteerde kapitaal wordt behaald. Eventuele zeggenschapsrechten zijn in dit verband niet doorslaggevend. Verder gaat de AFM uit van een ruime, economische benadering van het begrip verhandelbaarheid. Meer informatie hierover is te vinden in de beleidsregel verhandelbaarheid van de AFM.
Als de tokens kunnen worden gezien als een effect, is een door de AFM goedgekeurd prospectus verplicht als er geen uitzondering of vrijstelling geldt. Overigens geldt dat beleggingsondernemingen die verhandeling van dergelijke effecten mogelijk maken, zich moeten houden aan de eisen om witwassen en terrorisme financiering te voorkomen.
Kwalificatie deelnemingsrecht
Het financieel toezicht is van toepassing op een ICO als sprake is van het beheren en aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling. Hiervan is sprake als de aanbieder van een ICO bij beleggers kapitaal ophaalt om dit conform een bepaald beleggingsbeleid te beleggen in het belang van deze beleggers. De verkregen middelen moeten ter collectieve belegging worden aangewend, zodat de deelnemers in de opbrengst van die belegging kunnen delen. Onder de opbrengst van een belegging valt ook de groei van de intrinsieke waarde. De AFM hanteert hiervoor onder meer de richtsnoeren die ESMA heeft gepubliceerd over centrale begrippen van de Richtlijn Beheerders van Alternatieve Beleggingsinstellingen.
Voor het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling is een vergunning van de AFM vereist op grond van artikel 2:65 Wft, tenzij de aanbieder in aanmerking komt voor het registratieregime. Meer informatie voor AIFM's vindt u op de website. Overigens geldt dat beleggingsinstellingen zich ook moeten houden aan de eisen om witwassen en terrorismefinanciering te voorkomen.
Verhandeling van tokens die onder de Wft vallen
Platformen die de verhandeling van tokens mogelijk maken die onder de Wft vallen, hebben op hun beurt een vergunning van de AFM nodig voor het verlenen van beleggingsdiensten op grond van artikel 2:96 Wft. Lees meer in de informatie voor beleggingsondernemingen.
Is de AFM per definitie tegen ICO’s?
De AFM waarschuwt voor explosieve groei van ICO’s, dat in combinatie met de genoemde risico’s kan leiden tot grote teleurstellingen bij investeerders. Vanwege het anonieme karakter van transacties kunnen kwaadwillenden ICO’s inzetten om investeerders op te lichten. Daarnaast bestaat het gevaar dat de verwachtingen van investeerders te hoog zijn. Bovendien versterkt het gebrek aan transparantie deze risico’s.
Deze waarschuwing laat onverlet dat de AFM het belang inziet van innovatie in de financiële markten en dat (fintech-)ondernemingen hiertoe kapitaal willen kunnen aantrekken.
Informatie delen