Beboeten van een feitelijk leidinggever

Vaststellen feitelijk leidinggever

Als de AFM heeft vastgesteld dat een onderneming of organisatie een overtreding heeft begaan, kan de AFM onderzoeken of één of meerdere personen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor die verboden gedraging. De feitelijke machtsverhoudingen en gedragingen binnen een organisatie spelen daarbij een rol.

Een (statutair) bestuurder wordt niet automatisch aangemerkt als feitelijk leidinggever. Wel is het zijn van bestuurder een belangrijke indicatie voor feitelijk leidinggeven, bijvoorbeeld als de overtreding samenhangt met specifieke verantwoordelijkheden van die bestuurder.

Iemand die geen leidinggevende positie binnen een onderneming heeft, kan ook feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding.

In de rechtspraak is verduidelijkt in welke gevallen er sprake is van feitelijk leidinggeven aan een overtreding. Leidinggeven kan diverse vormen hebben, zoals:

• Een actieve en effectieve aansturing op de verboden gedraging.
• Het voeren van algemeen beleid dat de verboden gedraging tot gevolg heeft.
• Het niet ingrijpen ter voorkomen of beëindigen van een verboden gedraging, terwijl diegene daar wel toe bevoegd is en dat ook van hem verwacht mag worden.

Om van feitelijk leidinggeven te kunnen spreken moet ook sprake zijn van opzet ten aanzien van de verboden gedraging. Je kunt al van opzet spreken als degene bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de feitelijk leidinggever de werkzaamheden binnen een onderneming zodanig organiseert, ermee rekening houdend dat werknemers de gegeven opdrachten niet kunnen uitvoeren zonder de overtreding(en) te begaan.

Omstandigheden om feitelijk leidinggever al dan niet te beboeten

Het uitgangspunt is dat in ieder geval de onderneming die normgeadresseerde is, wordt beboet. De AFM onderzoekt daarnaast in principe altijd of aanleiding bestaat een feitelijk leidinggever te beboeten.

Naarmate de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder en de feitelijke leidinggever toenemen, ligt beboeting van de feitelijk leidinggever eerder in de rede. Dit volgt uit het handhavingsbeleid van de AFM en DNB.

De uiteindelijke keuze hangt altijd af van de specifieke omstandigheden van het geval. Zo kan worden afgezien van onderzoek naar de feitelijk leidinggevers. Bijvoorbeeld als het onderzoek te veel vertraging zal oplopen omdat meer feitenonderzoek nodig is. Ook kunnen er redenen zijn om (toch) van beboeting van de feitelijk leidinggever af te zien, waaronder persoonlijke omstandigheden als ziekte, of ontslag wegens de overtreding.

In sommige gevallen wordt uitsluitend de feitelijk leidinggever beboet. Bijvoorbeeld als de rechtspersoon is ontbonden of op de rand van faillissement staat. Ook de omstandigheden van de feitelijk leidinggever kunnen aanleiding zijn om de rechtspersoon ongemoeid te laten. Dit speelt bijvoorbeeld als de overtreding is begaan door uitsluitend één persoon binnen de organisatie.