Interpretaties vermogensscheiding

De AFM is van oordeel dat de bewaarinstelling bij de keuze van een derde instelling de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen, teneinde de belangen van haar cliënten zoveel als redelijkerwijs mogelijk is te beschermen.

In artikel 6:18, onder b, negende gedachtestreep, Nrgfo is bepaald dat een bewaarinstelling uitsluitend optreedt in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten bij de bewaarder in bewaring zijn gegeven.

Op het moment dat de bewaarinstelling met betrekking tot de door cliënten van de kredietinstelling aan de bewaarinstelling in bewaring gegeven financiële instrumenten die zich in het buitenland bevinden, gebruik maakt van de (bewaar)diensten van een derde instelling in het buitenland, brengt artikel 6:14 juncto artikel 6:18, onder b, Nrgfo met zich dat de bewaarinstelling bij de keuze van zo een derde instelling de nodige zorgvuldigheid in acht neemt, teneinde de belangen van haar cliënten zoveel als redelijkerwijs mogelijk is te beschermen. Om tot een zorgvuldige keuze te kunnen komen, dient door de bewaarinstelling  onderzoek te worden gedaan naar onder meer (i) de regeling van de vermogensrechtelijke positie van de cliënt bij insolventie of faillissement van de bewaarinstelling of de derde waar financiële instrumenten bewaard worden, (ii) of de financiële instrumenten in het buitenland bewaard worden bij een betrouwbare instelling en (iii) de toepasselijkheid van Nederlandse en niet Nederlandse wet- en/of regelgeving met betrekking tot de compensatie van de financiële schade van de cliënten ten gevolge van insolventie of faillissement van de instelling.

De AFM is van oordeel dat het deel uitmaken van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en hoofdelijke aansprakelijkheid voor een loonbelastingclaim door de bewaarinstelling dient te worden voorkomen.

In artikel 6:18, onder b, negende gedachtestreep, Nrgfo is bepaald dat een bewaarinstelling uitsluitend optreedt in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten bij de bewaarder in bewaring zijn gegeven.

De bepalingen van de vermogensscheiding dienen te waarborgen dat het vermogen van de bewaarinstelling separaat blijft van het vermogen van de beleggingsonderneming. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb) en de Wet op de omzetbelasting 1968 (OB) kennen beide de fiscale faciliteit van de fiscale eenheid. Het fiscale eenheid regime veroorzaakt dat het vermogen van de bewaarinstelling fiscaal deel uitmaakt van het vermogen van de beleggingsonderneming. Vanwege de financiële risico’s (claims van de fiscus op de activa van de bewaarinstelling) zou een bewaarinstelling in principe geen onderdeel mogen uitmaken van een fiscale eenheid voor de Vpb en/of de OB.

De fiscale eenheid voor de Vpb ontstaat op verzoek van twee belastingplichtigen, die aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Doordat slechts op verzoek een fiscale eenheid Vpb ontstaat is de toepassing van het fiscale eenheid regime in principe een beslissing van de belastingplichtigen (beleggingsonderneming en de bewaarinstelling).

De fiscale eenheid voor de OB is een faciliteit die onafhankelijk van de eigen beslissing van de belastingplichtige kan bestaan. Indien de verhouding tussen de beleggingsonderneming en de bewaarinstelling aan de voorwaarden van de wet voldoet, kan de Inspecteur de toepassing van de fiscale eenheid voor de OB ambtshalve stellen. Vanaf dat moment is er een civiele aansprakelijkheid van de bewaarinstelling voor de omzetbelasting binnen de fiscale eenheid.

De Wet op de loonbelasting 1964 kent een inlenersaansprakelijkheid. Indien de bewaarinstelling personeel inleent bij een andere entiteit van het concern, is de bewaarinstelling hoofdelijk aansprakelijk voor een eventuele loonbelastingclaim met betrekking tot deze werknemers.

De AFM wijst de kredietinstelling op haar verantwoordelijkheid voor de toepassing van de bepalingen inzake vermogensscheiding bij belangenverstrengeling vanuit fiscaliteit. Het bestaan van de fiscale eenheid voor de Vpb, alsmede de inlenersaansprakelijkheid in de loonbelasting is door de kredietinstelling zelf te bepalen. De AFM zal voor het bestaan van de fiscale eenheid voor de OB de belastingdienst verzoeken beleid uit te vaardigen.

De AFM is van oordeel dat het herverpanden van rechten van de cliënt door de kredietinstelling in beginsel niet in overeenstemming is met artikel 6:14 Nrgfo, tenzij de cliënt hiervoor uitdrukkelijk toestemming verleent – in een aparte cliëntenovereenkomst - , de cliënt is gewezen op de risico’s en door de beleggingsonderneming voldoende waarborgen zijn getroffen voor de bescherming van de cliënt.

In artikel 6:14, eerste lid, Nrgfo is bepaald dat een beleggingsonderneming met betrekking tot de financiële instrumenten en gelden van cliënten een zodanige regeling dient te treffen dat naar het oordeel van de AFM de rechten van cliënten voldoende zijn beschermd.

Indien er door de cliënten van de kredietinstelling een pandrecht wordt verstrekt op hun financiële instrumenten, ten gunste van de kredietinstelling en de kredietinstelling daarnaast – bijvoorbeeld op grond van haar algemene voorwaarden – tevens bevoegd is om de financiële instrumenten en andere vermogensrechten die door de cliënt aan haar zijn verpand te herverpanden, dan is dat niet in overeenstemming met artikel 6:14, eerste lid Nrgfo.

Door deze herverpanding van financiële instrumenten van cliënten van de kredietinstelling aan derden kan immers een ongewenste situatie ontstaan. Het risico bestaat dat de cliënt aan zijn verplichtingen jegens de kredietinstelling heeft voldaan (waardoor zijn verpanding is komen te vervallen), terwijl de financiële instrumenten mogelijk nog wel door de kredietinstelling zijn herverpand aan een derde. De kredietinstelling zal dan eerst aan haar verplichting jegens de derde dienen te voldoen, alvorens ook dat pandrecht kan komen te vervallen.

De cliënt blijft in dit geval afhankelijk van de kredietinstelling en bij een faillissement van deze kredietinstelling ontstaat er mogelijk een probleem. De kredietinstelling zal in de regel haar verplichtingen jegens de derde niet meer kunnen voldoen. Het pandrecht zal dan in de regel worden uitgewonnen door de derde (separatist) en de cliënten van de kredietinstelling hebben in dat geval het nakijken. Dit risico blijkt veelal  niet uit de formulering zoals opgenomen in de algemene voorwaarden dienstverlening inzake financiële instrumenten zoals overeengekomen tussen de kredietinstelling en haar cliënten. Naar het oordeel van de AFM is het herverpanden van rechten van de cliënt door de kredietinstelling in beginsel niet toegestaan, tenzij de cliënt hiervoor uitdrukkelijk toestemming verleent – in een aparte (cliënten)overeenkomst –, de cliënt is gewezen op de risico’s en door de beleggingsonderneming voldoende waarborgen voor de bescherming van de cliënt zijn getroffen.

De AFM is van oordeel dat het verstrekken van een pandrecht uit hoofde van beheer- of bewaarkosten in beginsel niet in overeenstemming is met hetgeen is bepaald in artikel 6:18 Nrgfo. Mocht dit in internationale verhoudingen op problemen stuiten, dan dient een waarborg te worden gecreeërd om de financiële instrumenten van de cliënten onbezwaard te laten zijn in het geval van een deconfiture van de bewaarinstelling.

In artikel 6:18, onder b, negende gedachtestreep, Nrgfo is bepaald dat een bewaarinstelling uitsluitend optreedt in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten bij de bewaarder in bewaring zijn gegeven.

Het verstrekken van een (eerste) pandrecht door een bewaarinstelling op de in bewaring gegeven financiële instrumenten van cliënten ten gunste van derden tot meerdere zekerheid voor de betaling van beheer- of bewaarkosten die gemaakt zijn ten behoeve van deze financiële instrumenten, is niet in het belang van de cliënten.

In geval van een faillissement van een bewaarinstelling zou de pandhouder het pandrecht kunnen uitwinnen op de financiële instrumenten die bewaard worden voor de cliënten, indien deze bewaarsinstelling in verzuim zou zijn met de betaling van beheer- of bewaarkosten. Dit betekent dat de mogelijkheid bestaat dat de bewaarinstelling op haar beurt niet meer volledig kan voldoen aan haar verplichtingen jegens haar cliënten.

De AFM is van oordeel dat het verstrekken van een pandrecht door de bewaarinstelling uit hoofde van beheer- of bewaarkosten in beginsel niet in overeenstemming is met hetgeen is bepaald in artikel 6:18 Nrgfo. Mocht dit in internationale verhoudingen op problemen stuiten, dan dient een waarborg te worden gecreeërd om de financiële instrumenten van de cliënten onbezwaard te laten zijn in het geval van een deconfiture van de bewaarinstelling.