'Gelijk bod- vereiste' ex artikel 3 Bob bij transacties buiten het bod om

17-10-2008: Een bieder die zijn bod uitbrengt door middel van het verkrijgbaar stellen van een goedgekeurd biedingsbericht, moet het bod op grond van artikel 3 Besluit openbare biedingen Wft (‘Bob’) onder gelijke voorwaarden richten tot alle rechthebbenden van effecten van eenzelfde categorie of klasse.

De Nota van toelichting bij het Bob stelt dat “dit betekent dat alle houders van een categorie of klasse van effecten onder dezelfde voorwaarden de gelegenheid dienen te hebben hun effecten te verkopen of aan te bieden.” Uit artikel 13 Bob blijkt echter dat de wetgever de mogelijkheid voor de bieder heeft open gelaten om buiten het uitgebrachte openbaar bod om,  transacties in de effecten van de doelvennootschap te verrichten. Vanzelfsprekend zal daarbij rekening moeten worden gehouden met de regels omtrent voorwetenschap en marktmanipulatie alsmede met eventuele meldingsregelingen, welke aspecten hierna echter niet nader zullen worden besproken.

Een aspect van het principe van het onder gelijke voorwaarden behandelen van rechthebbenden van effecten van eenzelfde categorie of klasse is het voorkomen dat de bieder met sommige wederpartijen onder voor hen gunstiger voorwaarden transacties verricht dan waartoe hij zich volgens het openbaar bod jegens anderen heeft verplicht. Dit principe is in artikel 19 Bob uitgewerkt en wordt aangeduid als de ‘best price rule’ (zie ook het standpunt van de AFM omtrent de ‘best price rule’). Op grond van hetzelfde artikel 19 Bob wordt echter voor transacties die tot stand zijn gekomen ‘in regelmatig verkeer op markten in financiële instrumenten’, kort gezegd beurstransacties, een uitzondering gemaakt.

De mogelijkheid om transacties buiten het bod om te verrichten, gaat niet zover dat artikel 3 Bob (het “gelijk bod-vereiste”) opzij kan worden gezet. De AFM geeft hierbij haar standpunt op welke wijze een bieder rekening dient te houden met de verplichting van artikel 3 Bob bij het doen van transacties buiten het uitgebrachte bod om.
 
“Gelijk bod-vereiste” bij onderhandse transacties
Hoewel artikel 13 Bob de mogelijkheid met zich meebrengt dat buiten het uitgebrachte bod om transacties kunnen worden verricht en daardoor niet alle rechthebbenden van effecten van eenzelfde categorie of klasse de gelegenheid krijgen om onder dezelfde voorwaarden hun effecten te verkopen of aan te bieden aan de bieder, verplicht artikel 3 Bob de bieder naar het oordeel van de AFM wel dat de kern van het uitgebrachte bod - de aard van de geboden vergoeding - voor alle rechthebbenden van effecten van eenzelfde categorie of klasse gelijk moet zijn. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een bod in contanten en een bod waarbij de bieder zijn (eigen) effecten aanbiedt in ruil voor de effecten van de doelvennootschap. Als gevolg van het “gelijk bod-vereiste” is het de bieder niet meer toegestaan, om tussen het tijdstip van het uitbrengen van het bod en het tijdstip dat het bod gestand is gedaan, andersoortige vergoedingen te betalen in onderhandse transacties die hij verricht c.q. overeenkomsten die hij sluit, dan het soort vergoeding dat onder het bod wordt aangeboden Het betekent dat gedurende deze periode bij een bod in contanten geen onderhandse ruiltransacties meer kunnen plaatsvinden en bij een ruilbod geen onderhandse transacties in contanten.

Ook uit de onherroepelijkheid van een bod vloeit voort dat een bieder geen andersoortige onderhandse transactie kan verrichten en dat daarmee een ander soort vergoeding dan die onder het bod wordt aangeboden, zou kunnen worden betaald.

“Gelijk bod-vereiste” bij beurstransacties
Het hiervoor weergegeven standpunt van de AFM ten aanzien van het “gelijk bod-vereiste” zou met zich mee brengen dat een bieder die een ruilbod heeft uitgebracht geen beurstransacties meer zou mogen verrichten. Uit artikel 19 Bob blijkt echter dat de wetgever expliciet de mogelijkheid voor een bieder heeft willen laten bestaan om effecten in regelmatig beursverkeer te verwerven.

Omdat het belang in effecten dat door middel van transacties in regelmatig beursverkeer opgebouwd kan worden niet een zodanige omvang kan aannemen dat dit leidt tot het uithollen van het instrument openbaar bod en van het principe van gelijke behandeling van aandeelhouders, is de AFM van oordeel dat artikel 3 Bob een bieder die een ruilbod heeft uitgebracht niet in de weg staat om transacties in regelmatig beursverkeer te verrichten (deze mogelijkheid staat uiteraard ook open voor een bieder die een bod in contanten heeft uitgebracht).

“Gelijk bod-vereiste” bij artikel 5:79 Wft
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de AFM het standpunt ten aanzien van het “gelijk bod-vereiste” ook toepast ten aanzien van artikel 5:79 Wft, dat een uitwerking is van het principe van gelijke behandeling van rechthebbenden van effecten van eenzelfde categorie of klasse waarop het bod ziet. Deze bepaling geldt vanaf het moment waarop het openbaar bod gestand is gedaan. Op grond van deze regel is het de bieder niet toegestaan om gedurende één jaar na het uitbrengen van het bod effecten van de soort waarop het bod betrekking had te verwerven tegen gunstiger voorwaarden dan volgens het openbaar bod.

Dit betekent dus in dit verband dat de bieder die een ruilbod heeft gedaan gedurende een jaar geen onderhandse transacties in contanten mag verrichten en een bieder die een cash bod heeft gedaan gedurende een jaar geen ruiltransacties mag verrichten.

Van het verbod van artikel 5:79 Wft zijn bieders vrijgesteld voor zover zij effecten verwerven (i) in regelmatig verkeer op markten in financiele instrumenten, (ii) met toepassing van de artikelen 92a, 201a of 336 van Boek 2 BW of (iii) ingevolge een openbaar bod waarvan de aanmeldingstermijn geheel of ten dele samenvalt met een openbaar bod dat door een derde wordt uitgebracht op effecten van de doelvennootschap.¹

¹ Artikel 56b Vrijstellingsregeling Wft